当然，这并不意味着法院完全丧失对行政规则的审查权。
[lxviii] 值得注意的是，科赫一方面以导入价值判断（某种普遍的公权力观念）的方式，在语义学分析的尽头证立了判断余地，另一方面还提出了这样的观点：在语义空间内，有且只有目的论解释（teleologische Auslegung）可以确保制定法的拘束。[lxxv] 阿列克西对法律解释技术的上述怀疑，与其批判科赫时对黑尔的援引完全一致，清晰地指向了这样一个命题：在语义空间内，决定是否将某不确定法律概念适用于某中立对象需要追加价值判断。
本文写作过程中，接受了朱芒、章剑生、沈岿、王贵松、赵宏、胡敏洁、凌维慈、杜仪方、陈景辉等同仁的批评，笔者获益良多。法理学汲取语言哲学、道德分析哲学的营养所展开的研究表明，价值导向思考所立足的唯一正确答案预设是一个不能证成的本体论虚构。考虑到黑尔曾经批判过卡尔纳普，[xlvii]这种借鉴会带来何种归结耐人寻味。[xcviii]参见王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，载《清华法学》2009年第3期。在此意义上，阿列克西的法律论证理论对科赫理论的补足意义是毋庸置疑的。
我们看到，法律通过不确定法律概念的（与可以规定的一并）使用所表达的价值判断是可认知的、可推导的，但在针对个案决定是否适用该不确定法律概念时，有时需要离开法律本身针对一般情况所作出的价值判断，方能获得符合正义同时也符合（法秩序所要求的）法律意旨的决定。体系解释能解决问题的情形也几乎是不存在的，因为严格意义上的体系解释必须立论：某一解释与其他所有规范都是矛盾的，而这在通常情况下是不可能的。这种结果显然令人难以接受。
虽然该说试图将人民警察实施的正当防卫评价为警察个人行为，从而避免刑法与行政法律法规的冲突，但是，如前所述，事实上却并不可能将国家行为与为国家行使职权的警察行为彼此区分开来。综合考察我国与德国的相关讨论，对于警察防卫行为性质的认定，可能有职务行为说、违法区分说、个人行为说与正当防卫说四种理论立场，以下分别予以分析评判。[36]由于国家一般只能通过警察等公职人员实施行为，警察行为同时就是国家行为，从而也就无法将针对同一对象实施的、客观上的同一个警察行为在刑法上评价为合法，另一方面却在行政法上评价为违法。这就意味着，如果此时人民警察恰好又没有其他方法可以制止窃贼的话，就只能容忍窃贼对其财产法益的损害。
与此相应，在涉及警察防卫的案件中，应当首先考察人民警察的防卫行为是否能直接通过行政法律法规合法化，在警察防卫行为不符合行政法律法规的明确规定时，还需要进而考察其是否符合正当防卫的成立条件，是否能基于《刑法》正当防卫的规定合法化。而且，《立法法》第8条与第9条规定，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，都只在全国人大及其常委会所制定和修改的基本法律对之予以规定和授权时，才能合法化。
类似地，认定正当防卫既是公民的权利，又是人民警察的义务，也就不存在无法克服的内在矛盾。这无疑是下位法对上位法进行了实质性的变更，难以符合上位法优于下位法的基本原则。第一，严格的职务行为说会致使人民警察等国家公职人员在保护自身利益的紧急事态中相比其他普通公民处于不利地位。根据正当防卫说，不仅可以对人民警察等国家公职人员适用刑法正当防卫的规定，正当防卫还可以成为对国家行为的授权规范。
六、结论 综合全文所述，相对于职务行为说、违法区分说与个人行为说而言，正当防卫说是更为有力的见解。此外，我国《刑法》第20条第1款明确规定，保护国家、公共利益的行为同样可以构成正当防卫，学界也普遍承认正当防卫具有预防不法侵害、维护法秩序的功能，[86]认为其可以维护社会主义法制[87]或者有效地遏制违法犯罪行为的发生。[59]因此，只要国家公职人员是出于公职机关的职能和任务，部分地出于维护国家利益而实施行为，其行为就应当被评价为国家行为。其防卫行为毋宁只是以普通公民身份实施的正当防卫，根本不属于国家行为的范畴。
正当防卫说的意义毋宁体现在与此相反的情形中，即：当警察行为不符合行政法律法规，但却符合刑法正当防卫的规定时，仍然应当肯定其合法性。[24]譬如，在确有必要时，普通公民可以用木棍等工具对侵入自家盗窃的不法侵害人进行打击，以保护自己的财产法益与居住安宁。
根据我国《立法法》第88条之规定，法律的效力高于行政法规，因此，《刑法》相较于《人民警察使用警械和武器条例》而言，应当属于具有更高效力的上位法。法律保留 一、导言 人民警察等国家公职人员是否能够援引刑法中的正当防卫等违法阻却事由使自身行为合法化，是刑法理论中的一个难题。
由此，个人行为说最终也还是通过刑法中的正当防卫扩张了警察的职权范围。该说认为，刑法关于正当防卫的规定同时也可以构成对国家行为的授权规范。[85]不论立法者当初在制定《刑法》时为何要写入正当防卫的规定，今日对于该规定的功能界定，只能依托其体系地位进行。[64]一旦认定警察(即便只是以普通公民身份)所实施的行为构成正当防卫，相对方便负有义务容忍这种防卫行为，不得对之进行反击。既然如此，就不能以所谓的立法者的意志否定正当防卫说。虽然我国学界经常将该款规定称为无过当防卫或者无限防卫，认为其是正当防卫的特殊类型。
徐某故意堵住安检通道、妨碍旅客通行，执勤民警李某遂对徐某口头警告并将其短暂控制，待其他旅客进站后，才放开徐某。这就使得违法性的判断成为了二重构造的判断：在具体案件中确定不存在正当化事由之后，还必须在违法性层面进一步审查行为对法益的侵害或者威胁是否达到了应当科处刑罚的程度。
其次，以扰乱国家机构间的职权划分为由批评正当防卫说的观点也并不妥当。由于社会生活极具多样性，立法者在立法时虽然可以大致把握公职人员履行职务的典型情况，并对之予以较为细致的规定，但却绝无可能预见各种特殊或者极端情形，更无从对其中的各种细节逐一加以规制。
正当防卫说的合理之处主要体现在，既然事实上无法将警察行为与国家行为区分开来，当警察行为在刑法中构成正当防卫并因此致使相对人负有容忍义务时，实际上就只能肯定实施行为的警察同时在行政法上享有了相应的职权。首先，可罚的违法性理论的初衷在于限制刑事处罚的范围。
《人民警察使用警械和武器条例》并没有表明，这些规定中的法律不包括《刑法》。尤其是，正当化事由与刑事不法排除事由的范围本身也并不明确。因此，刑法中的正当防卫难以符合明确性原则的要求，不应被视为对国家行为的授权规范，也就无法使警察行为合法化。诚然，并不是任何在其他部门法中具有违法性的行为都必然构成刑事犯罪，但这只是因为这些行为不符合刑法中的构成要件，或者由于特殊原因应当否定其刑罚后果而已。
我国论者指出，公民的正当防卫不以补充性(不得已)为要件，而警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为，应以补充性(不得已)为要件。[12]而根据立场贯彻程度的不同，职务行为说又可以被区分为严格的职务行为说和缓和的职务行为说。
相比之下，我国学界对该问题的探讨并不多见。相应地，我国多数学者也主张，正当防卫的规定是判断警察防卫行为正当性的规范依据，[1] 人民警察正当防卫的根本依据来自于刑法的规定，[2] 不应当将警察的防卫权排除在正当防卫制度之外。
我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1983年9月14日颁布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(下文简称《具体规定》)第1条和第7条规定，人民警察以及国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员在面临特定的七类不法侵害时，必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为，从而明确承认了对人民警察适用正当防卫的可能性。但刑法中的正当防卫是否受到比例原则的限制，本身就是需要探讨的问题。
因此，人民警察仍然负有制止犯罪的职责，在必要时仍然有义务采取对不法侵害的预防措施，在其使用武器实施防卫行为造成不法侵害人受伤时，也仍然应当遵从《人民警察使用警械和武器条例》第12条第1款之规定，及时对伤者进行抢救。三、违法区分说及其不足 (一)学说主旨 违法区分说主张，警察等国家公职人员可以援引刑法中的正当防卫使自身行为合法化，但是，正当防卫不能免除其因违反行政法律法规所导致的行政责任。[9] 案例2：谢某、扬某和求某等人与民警扎某及其姐弟发生争执，求某、谢某等人持刀对扎某及其姐弟进行不法侵害，导致扎某姐弟二人重伤、扎某本人轻伤。然而，根据严格的职务行为说，倘若人民警察在巡逻的过程中发现有窃贼侵入自己家中实施盗窃，却反而不能使用警棍等工具对窃贼进行正当防卫。
其次，与行政法律法规相比，刑法关于正当防卫的规定也未必在明确性上有所不及。郭永志得知郭永华与代某等人曾发生冲突，便上前殴打代某，张某与王某赶忙制止。
职务行为说原则上否定对警察行为适用正当防卫的可能性。张某起身后，一边退让一边鸣枪示警，郭永志、郭永华仍然扑向张某。
在判断授权规定是否明确时，应当综合考虑其所规制的具体事项以及对相应对象所需的规制强度予以确认。[5]将之作为正当防卫处理是不妥当的，[6]只能依据相关公法规范，通过法令行为理论使之在刑法上合法化。
